Przetwarzanie do celów marketingowych wizerunku pracownika na podstawie zgody udzielonej przed stosowaniem RODO

Zgodnie art. 81 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.), rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. Wobec braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie. Zezwolenia nie wymaga również rozpowszechnianie wizerunku osoby powszechnie znanej (jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych) oraz osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza. Jeżeli zatem pracodawca chce promować przedsiębiorstwo wykorzystując zdjęcia pracowników, uzyskane w ramach wykonywania przez nich pracy, powinien uzyskać ich zgodę.

Uwaga! Uzyskanie zgody na przetwarzanie wizerunku było niezbędne również przed 25 maja 2018 r., tj. zanim zaczęło obowiązywać RODO. Przepisy oraz orzeczenia o tym stanowiące nie utraciły aktualności, gdyż wówczas także wymagano, aby pozwolenie na korzystanie z wizerunku było wyrażone wprost i w sposób niebudzący wątpliwości. Jak wyjaśnił Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 4 lipca 2018 r. (sygn. akt V ACa 484/17): "(...) Zgoda na wykorzystanie wizerunku może być udzielona w dowolnej formie, ale musi być niewątpliwa. Oznacza to, że osoba jej udzielająca musi mieć pełną świadomość nie tylko formy przedstawienia jej wizerunku, ale także miejsca i czasu publikacji, zestawienia z innymi wizerunkami i towarzyszącego komentarza. (...)". Dotychczasowe stanowisko sądów nie pozostawiało również wątpliwości, że zgodę można w każdej chwili odwołać, a zapłata za pozowanie nie jest wystarczająca dla wyłączenia bezprawności działania (por. wyroki SA we Wrocławiu z 26 lutego 2007 r., sygn. akt I ACa 1492/06, OSAW 2007/3/41, SA w Warszawie z 20 czerwca 2002 r., sygn. akt I ACa 1358/01, Wokanda 2003/10/41).

Administrator może więc kontynuować przetwarzanie wizerunku pracownika na podstawie wcześniej wyrażonej zgody, gdy jest w stanie wykazać, iż była ona:

• dobrowolna (dobrowolność zaistnieje, jeżeli osoba, której dane dotyczą, miała rzeczywisty i wolny wybór oraz mogła odmówić albo wycofać zgodę bez niekorzystnych konsekwencji), 
   
• konkretna (może to być oświadczenie lub inne wyraźne zachowanie), 
   
• świadoma (osoba, której dane dotyczą, powinna znać przynajmniej zamierzone cele przetwarzania danych osobowych), 
   
• jednoznaczna (nie może być domniemana).

Pracodawca, który chce wykorzystywać wizerunki swoich pracowników, na których rozpowszechnianie uzyskał zgodę jeszcze zanim zaczęły obowiązywać przepisy RODO, powinien sprawdzić, czy zgody te spełniają wymagania rozporządzenia unijnego. Jeżeli tak, to nadal może to robić, chyba że pracownik taką zgodę odwoła. Co istotne, wola pracownika o wycofaniu zgody, zasadniczo nie wpłynie na legalność dotychczasowego przetwarzania przez zatrudniającego.

Przepis art. 13 RODO przewiduje po stronie administratora danych dość rozbudowany obowiązek informacyjny, którego wcześniej nie było. W związku z powyższym dotychczasowe zgody mogą się w tym zakresie okazać niezgodne z omawianym aktem prawnym. Przy czym RODO nie zawiera przepisów przejściowych, co czyni niezwykle trudnym ustalenie, czy takie informacje należy dostarczyć tym, którzy zgodzili się na publikację wizerunku pod rządami wcześniejszych przepisów.

Warto zwrócić jeszcze uwagę na fakt, iż Grupa Robocza Art. 29 nie wyklucza ważności wcześniej zebranych zgód pomimo, że niektóre informacje określone w RODO nie zostały przekazane. Zespół ten stwierdza, że: "(...) nie wszystkie elementy przewidziane w art. 13 i 14 muszą być zawsze występować jako warunek świadomej zgody, rozszerzone obowiązki w zakresie informacji, o których mowa w RODO, niekoniecznie naruszają ciągłość zgody wyrażonej przed wejściem RODO w życie (...)" (por. Wytyczne Grupy Roboczej Art. 29 dotyczące zgody na mocy rozporządzenia 2016/679). Stosując jednak wykładnię celowościową omawianego aktu, czyli mając na uwadze, że powstał on po to, aby chronić osoby fizyczne przed nieuzasadnionym dysponowaniem ich danymi, warto rozważyć dopełnienie czynności informacyjnych.

Jeżeli wcześniejsze zgody okażą się niezgodne z aktualnymi przepisami, to wówczas przetwarzanie danych od dnia, od którego obowiązuje RODO, czyli od 25 maja 2018 r., przetwarzanie wizerunku pracownika będzie trzeba uznać za nielegalne.